Mucho se ha escrito y debatido en torno a la muerte de un malabarista en Panguipulli producto de heridas de balas disparadas por un Carabinero. Desde lo jurídico el caso da mucho de que hablar.
Lo primero es el contexto. Los hechos ocurridos se dan en el contexto de un control preventivo de identidad, es decir, aquella facultad de Carabineros para solamente solicitar el documento que acredite la identidad de la persona para efectos de controlar si tiene o no órdenes de detención pendientes. A diferencia del control investigativo, este control no exige la presencia de algún indicio, y al mismo tiempo, no entrega a la autoridad muchas facultades, siendo entonces controles diferentes.
Desde la academia estos controles son criticados por dos razones: por un lado, pues manifiestan una aplicación discriminatoria, pues la mayor cantidad de controles se realizan a personas de menor nivel socioeconómico o bien sobre la base de apariencia física. Por otro lado, se crítica por ineficaz, pues utiliza horas-hombre para tener escasos resultados. Estás críticas están más presentes en el control preventivo más que en el investigativo. Precisamente el que se utilizó en el caso.
Ahora bien, desde lo jurídico este no es tanto el debate, sino más bien la responsabilidad del Carabinero en la muerte del malabarista. Es claro que se cumple el tipo penal de homicidio, pues hay un primer hecho en el que el Carabinero en cuestión dispara varias veces en contra de la víctima, recibiendo uno de esos disparos en el pecho, lo cual le provoca la muerte. La pregunta es si el actuar del Carabinero está o no amparado por la legítima defensa, que es una justificante posterior a la tipicidad.
El primer requisito de esta justificante es la agresión ilegítima real, actual o inminente. En el caso, el malabarista se le abalanzó al Carabinero en rechazo del control de identidad en cuestión con dos objetos que parecían ser machetes -aunque según información que se ha difundido, no tenían filo, siendo entonces objetos contundentes-. Se da, por tanto, la agresión ilegitima real y actual, pese a que sea de menor intensidad de la que se representó el Carabinero.
El segundo y tercer requisito consiste en la proporcionalidad y la falta de provocación suficiente. Es claro también que el ejercicio de una facultad como el control preventivo no es una provocación, más el problema está en la proporcionalidad, pues una defensa con varios disparos contra una persona con dos objetos contundentes parece excesiva, más aún si, como señaló la Fiscalía, el último disparo era innecesario pues ya no había agresión. En este caso, entonces, se observaría un exceso temporal y de intensidad en la defensa, de modo que se configuraría una legítima defensa incompleta, esto es, una rebaja sustantiva en la pena. Retomaré el punto más adelante.
Ahora bien, debemos hacer una precisión antes de tener por configurada la legítima defensa incompleta, y es que es un asunto debatido el que Carabineros pueda invocar la legítima defensa, considerando que es una justificante cuya razón de ser es que el Estado no está presente en el acto de la agresión, más en el caso de un Carabinero agredido, es él la autoridad directamente. Ahora bien, ese es un debate de lege ferenda, pues el Código de Justicia Militar lo contempla expresamente.
En cualquier caso, si no se aplicare la legítima defensa, el funcionario tendría que ampararse en el ejercicio de un oficio, deber o cargo, más se estima que la ley no ordena el actuar en cuestión, por lo que sería una defensa probablemente defectuosa.
Un segundo punto de defensa sería como cubrir ese disparo excesivo, pues o hay justificante incompleta o un homicidio directamente, y ahí encontramos una posible exculpante, cual es el miedo insuperable, aunque claro, no es seguro que un Carabinero, entrenado para enfrentar estas situaciones, pueda ampararse en la exculpante en cuestión, además que se tiene que acreditar la idoneidad del estímulo para provocar un miedo tan intenso como el exigido por esta causal de falta de culpabilidad.
Ahora bien, todo lo dicho se basa en el primer hecho ya relatado, complejo desde lo jurídico, más hay un segundo hecho que ha pasado desapercibido para la Fiscalía, que es el haber abandonado al sujeto agonizante.
En la década del 90, la Corte Suprema, en el caso Castro Muñoz, conoció de una situación en la que la persona, habiéndose defendido de una agresión (aunque irreal, pero amparada por error de prohibición invencible), deja agonizante al atacante tras un disparo, y huye, falleciendo la persona en el lugar. La Corte, entonces, decidió absolver por el primer hecho pero condenar por homicidio por omisión por el segundo hecho, pues el que se defendió se había colocado en el deber de garante respecto del occiso, recogiendo la injerencia o hacer precedente como fuente de deber de garante. Este fallo fue redactado por el profesor Enrique Cury.
En este caso, los disparos del Carabinero lo habrían colocado en un deber de garante respecto de la vida del malabarista, y como huyó sin prestar auxilio, se provocó el resultado. Se cumple entonces el requisito de la comisión por omisión: ocurrió el resultado mortal, era evitable, había fuente de deber de garante y hubo asunción efectiva, considerando el hacer precedente, y hay también equivalencia con la comisión. El punto estaría en comprobar 1. Que el resultado era efectivamente evitable, en una posibilidad rayana en la certeza, y 2. Resolver el debate en torno al hacer precedente como fuente de deber de garante.
La Fiscalía, no obstante, solo está imputando el primer hecho, cuestión que creo errado, pues deja el segundo hecho impune, debiendo investigar si acaso falleció momentos después y si era evitable, pues el resto, es ya discusión jurídica. Así las cosas, si bien el primer hecho estaría amparado por legítima defensa incompleta, el segundo hecho no tendría ni justificante ni exculpante. Sería interesante plantear aquello a fin de observar como resuelve el Poder Judicial para impartir justicia.
LA OPINIÓN DEL AUTOR NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON LA DE LA RAZÓN
Luis Acevedo Espínola – Es es Abogado Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal, y Profesor en la USACH y UNAB. Es además estudiante de un Magíster en Derecho Constitucional de la Universidad de Talca y de un Diplomado en Docencia Universitaria de la USACH.
