• noviembre 18, 2020
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Por Luis Acevedo Espínola | Asamblea Constituyente

Tras el estallido social de octubre del 2019 han surgido voces pidiendo una Asamblea Constituyente. El 15 de noviembre se…

 Por Luis Acevedo Espínola | Asamblea Constituyente

Tras el estallido social de octubre del 2019 han surgido voces pidiendo una Asamblea Constituyente. El 15 de noviembre se dió paso al Acuerdo por la Paz y una Nueva Constitución, que implicó la realización del plebiscito del 2020 en donde se consultaba sobre la nueva Constitución y el mecanismo. Entre las opciones se encontraba la Convención Constitucional y la Convención Mixta, ganando la primera. La pregunta que surge es si es la Convención Constitucional una Asamblea Constituyente. 

Tocqueville y Ross sostendrían que no lo es, considerando que el órgano no se autoregula pues tiene límites fijados por el acuerdo que se reflejo en una Ley de Reforma Constitucional, y por lo mismo, no tiene plenos poderes, es decir, no puede arrogarse más funciones que solo la que se le encomienda, cual es nada más y nada menos que la función constituyente.

En efecto, el artículo 135 de la Constitución establece que la Convención Constitucional debe respetar tres puntos: a) el carácter de República Democrática de Chile, b) los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, y c) las sentencias firmes y ejecutoriadas. Por su parte, la Convención Constitucional no podrá atribuirse más funciones que las otorgadas.

Estos lineamientos, entendidos como tinta invisible, la verdad es que presumiblemente no deberían ser problemáticos, pues nadie se ha pronunciado por ejemplo en relación a cambiar el régimen de República Democrática. Asimismo, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados ya señala que estos obligan aún frente a un cambio de norma interna, aún si fuere constitucional, y así lo ha ratificado la jurisprudencia con el principio de continuidad del Estado. Finalmente, no sería tampoco deseable modificar derechos y situaciones fijadas en virtud de sentencias firmes.

Por otro lado, el límite a no atribuirse más funciones es lógico, pues el rol de la Convención no es servir ni de legislativo ni de ejecutivo, sino de constituyente. Ello no es menor, pues el poder siempre tiene que estar limitado, en pos de los derechos humanos.

Volviendo al punto sobre la naturaleza de la Convención Constitucional, si seguimos el criterio de Zagrebelsky e incluso reinterpretando a Sieyess, podríamos distinguir que no hay un modelo único de Asamblea Constituyente y así, pueden existir aquellas autoconvocadas y no reguladas, con plenos poderes, o no. Es más, Carre de Malberg sostendría derechamente que pueden existir Asambleas Constituyentes omnipotentes o no. Cómo se deduce de lo que he desarrollado, creo positivo los límites fijados, que el órgano este regulado dentro de la institucionalidad y limitado en sus funciones, pues ello da garantías.

Veamos entonces que ocurre en la práctica. Si se observan los procesos constituyentes de Bolivia, Sudáfrica o Brasil, entre otros, se observa que su órgano constituyente fue regulado externamente, ya sea por leyes como en el caso boliviano, o por un acuerdo político marco como en el caso sudafricano.

Obviamente que han existido casos con diferentes particularidades. Así por ejemplo el proceso colombiano, que se abrió paso gracias a votaciones y luego el Poder Judicial, o el caso venezolano, que comienza por decreto validado por su Poder Judicial. O el caso de Nicaragua, donde hubo procesos paralelos.

El punto sin embargo es que no hay solo un modelo de Asamblea Constituyente y, de hecho, es falso que solo sea posible si se autoconvoca y autorregula, o si acaso solo es admisible con plenos poderes.

Es más, tras los sucesos históricos muchos países han incorporado en sus Constituciones la regulación de la Asamblea Constituyente. Así por ejemplo en Costa Rica, Colombia y Paraguay, será la ley convocatoria la que regule la Asamblea Constituyente. En Paraguay de hecho se regula expresamente el funcionamiento paralelo con el Congreso.

Observando entonces doctrina y experiencia comparada, observamos que no hay un solo modelo de Asamblea Constituyente, siendo la Convención una especie dentro del género.

Ahora bien, también se ha criticado el quórum del órgano, que es ⅔. Sin embargo, si seguimos a Ackerman observamos que el constituyente tiene que cumplir tres requisitos de legitimidad: a) provenir de un acuerdo amplio, b) estar sujeta a controles, y c) dar garantías a la oposición.

La pregunta entonces es si hubiera sido posible un acuerdo sin los ⅔. Probablemente no, y un proceso sin la participación de un sector social, como ocurrió en Venezuela, desacredita el proceso completo. Los ⅔ entonces, si bien hace difícil los acuerdos, es la clave que permitió el órgano y así también, la clave que le da legitimidad. Otra cosa será establecer mecanismos que resuelvan las diferencias, pero sin afectar las condiciones de legitimidad de la nueva Constitución.

La Constitución que provenga de este proceso adquiere su validez por el proceso mismo, que comienza con el plebiscito de entrada, continúa con las elecciones y finaliza con el plebiscito de salida. Pero durante el proceso, también hay elementos de legitimidad. Que tanta participación ciudadana tiene y por cierto, como es la relación con la oposición o entre diversos sectores. Cómo es la relación entre partidos e independientes, entre élite o no, etc. Todo ello permite un resultado de todos y que además es legítimo. No caben exclusiones o imposiciones ni alternativas que promuevan ello. El camino institucional y democrático es el correcto.


LA OPINIÓN DEL AUTOR NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON LA DE LA RAZÓN

Por Luis Acevedo Espínola – Es Abogado Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal, estudiante de un Magíster en Derecho Constitucional de la Universidad de Talca y de un Diplomado en Docencia Universitaria de la USACH. Ha trabajado en la Unidad de Drogas de la Fiscalía y en la Unidad de Delitos Sexuales. Es socio activo del Instituto de Ciencias Penales, miembro del Colegio de Abogados y militante del Partido Socialista. Actualmente se desempeña como Profesor de Introducción al Derecho en la USACH y de Compliance en la UNAB, y al ejercicio libre de la profesión en materias penales, constitucionales y de salud, además de colaborar en el equipo jurídico de la AFEP. 

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