La Corte Suprema acogió la solicitud de regularización y aprovechamiento de derechos consuetudinarios de aguas del río Loa, presentada por comunidad atacameña de la Región de Antofagasta.
En fallo dividido (causa rol 44.255-2017), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Arturo Prado y los abogados (i) Álvaro Quintanilla y Jean Pierre Matus– dio lugar a la presentación de la comunidad indígena de Toconce, tras establecer el uso ancestral del cauce por el pueblo atacameño.
«Que con el mérito de los antecedentes reseñados, se establece que en el presente caso se cumplen con todas las exigencias que estipula el artículo 2° transitorio del Código de Aguas en relación a los artículos 1, 63 y 64 de la Ley N° 19.253, para proceder a regularizar e inscribir los derechos ancestrales de las aguas solicitados por la Comunidad Indígena Atacameña Toconce, toda vez que se acredita un uso ancestral del recurso hídrico que se extrae del cuerpo de aguas conocido como Vertiente Aguas Calientes», sostiene el fallo.
Resolución que agrega que dicha extracción «(…) se realiza desde tiempos precolombinos hasta la actualidad, pues a través de esas aguas, ubicadas dentro de un Área de Desarrollo Indígena que específicamente es utilizado para el pastoreo, se abastece el consumo de los animales (llamas) y de las personas que en las temporadas realizan tal labor y además se mantiene la vegetación del lugar que es necesaria para el consumo animal, todo aquello inmerso en la actividad cultural y la cosmovisión del Pueblo Atacameño, ejerciéndose así una propiedad colectiva que es reconocida y radicada en la Comunidad demandante».
«Así –continúa–, existe un uso libre de clandestinidad y violencia de las aguas que se solicita regularizar, razón por la que se accederá a lo solicitado, toda vez que en el informe de la Dirección General de Aguas se señala que existe disponibilidad del recurso hídrico».
«(…) se debe destacar que la circunstancia que la Comunidad Atacameña Toconce pretenda en el futuro realizar un proyecto turístico en que se utilizarán las aguas carece de relevancia, toda vez que en estos autos se pretende regularizar el derecho de aprovechamiento de aguas aduciendo que ellas han sido utilizadas desde tiempos inmemoriales, cuestión que el ordenamiento jurídico admite sobre la base que existe un derecho que está dado por el uso consuetudinario del mismo, que ha sido protegido por la ley, sin que la regularización permita restringir el uso futuro de las aguas, pues sólo se exige uso continuo en el pasado, libre de violencia y clandestinidad, sin importar que éste haya mutado en el tiempo y, en lo que es relevante, no impone exigencia alguna al uso futuro, pues aquello implicaría limitar el derecho de dominio reconocido y protegido en el artículo 24 de la Carta Fundamental», añade.
Reclamos de empresas
Respecto de las reclamaciones interpuestas en la especie por las empresas Aguas Antofagasta S.A. y Sociedad Química y Minera de Chile S.A, la Corte Suprema las rechazó porque la regularización y aprovechamiento de derechos consuetudinarios de la comunidad indígena, no afecta los derechos constituidos de los oponentes.
«(…) las oposiciones antes referidas necesariamente deben ser rechazadas, toda vez que ellas se construyen obviando un elemento que es esencial para resolverlas, esto es que la pretensión de la actora es de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas, sobre la base de un uso consuetudinario expresamente reconocido por nuestra legislación, sin que se requiera la constitución de derechos de aprovechamiento», consigna el fallo sobre el punto.
Y agrega: «Lo anterior es trascendente, toda vez que en estos autos se asentó que las aguas han sido utilizadas desde tiempos inmemoriales en forma ininterrumpida por parte de la Comunidad Atacameña Toconce, esto es, con anterioridad a la constitución de los derechos de los oponentes, razón por la que no es posible establecer que la regularización afectará sus derechos, pues al momento de constituir e inscribir los derechos a nombre de las oponentes, el uso de la comunidad existía. Además, es importante destacar que el Informe Técnico N° 52, refiere que no hay derechos de terceros constituidos en el sector».
«Por la misma razón –continúa– se debe desechar el argumento relacionado con la declaración de agotamiento del recurso hídrico en el Río Loa, pues aquello afecta a futuras constituciones de derechos de aprovechamiento y no a las regularizaciones. Asimismo, respecto de la eventual afectación de Vegas y Bodefales, además de no existir antecedente alguno que permita asentar aquello, lo cierto es que en la especie, por el contrario, el uso que le ha dado la comunidad indígena ha contribuido y velado por el equilibrio en el medio ambiente».
Por tanto, concluye que:
I.- Que se acoge la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 68,0 litros por segundo captadas en la vertiente sin nombre, conocida como Vertiente Aguas Calientes, en la comuna de Calama, provincia de El Loa, Segunda Región.
II.- Procédase a la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas por el Conservador de Bienes Raíces competente.
III.- Remítase copia de la presente sentencia a la Dirección General de Aguas, para que se incorpore al catastro público de aguas contemplado en el artículo 122 del Código de Aguas.
IV.- Que se rechazan las oposiciones presentadas por Aguas Antofagasta S.A. y por la Sociedad Química y Minera de Chile S.A.
Decisión adoptada con el voto en contra del ministro Prado.